Jednym ze skutków wprowadzenia Polskiego Ładu był zwrot przedsiębiorców ku spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jako formie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy umożliwiające wspólnikom spółki z o.o. uniknięcia konieczności uiszczania składek na ZUS wraz z możliwością równoległego poddania spółki reżimowi „Estońskiego CIT-u” dawały szansę na częściowe zmniejszenie wprowadzonych przez ustawodawcę obciążeń. Praktyka pokazuje jednak, że m.in z uwagi na kwestionowanie przez ZUS stosowania dwuosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, w których mniejszościowy wspólnik ma znikome uprawnienia, posiadając maksymalnie kilka procent udziałów, konstrukcja ta nie jest w zastosowaniu tak prosta, jak się to mogło wydawać

Przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wymagają od wspólnika jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i ubezpieczenie zdrowotne. Nie uzależniają zwolnienia od konieczności uiszczania składek od spełnienia jakichkolwiek kryteriów, takich jak: posiadania określonej ilości udziałów w spółce, posiadania o spółce określonej wiedzy. Przepisy jako takie, nie pozwalają na kwestionowanie konstrukcji dwuosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Stanowią wyraźnie, że obowiązek płacenia składek zależy wyłącznie od faktu, że dana osoba jest jednoosobowym wspólnikiem. Zatem, jeżeli w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest więcej niż jeden wspólnik, wedle treści obowiązujących przepisów, składki ZUS-owi się nie należą.

W efekcie zmian wprowadzonych w przepisach podatkowych zaczęło powstawać coraz więcej dwuosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również po to, aby ich wspólnicy mogli uniknąć konieczności zapłaty składek ubezpieczeniowych. W dotychczasowych jednoosobowych spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością dokonywano kooptacji drugiego wspólnika bądź też tworzono zupełnie nową spółkę z dwoma wspólnikami. W wielu spółkach udziały drugiego wspólnika były nieznaczne, czasami wręcz symboliczne (1%, 2%). Kwestią czasu było zatem zakwestionowanie takiej struktury prowadzenia działalności przez ZUS, pomimo braku jakichkolwiek podstaw do tego, znajdujących się w treści obowiązujących przepisów.

ZUS, argumentując swoje stanowisko o konieczności zapłaty przez wspólników dwuosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, podnosi, że spółka będąca przedmiotem sporu posiada „niemal jedynego wspólnika” – w kontekście wspólnika dominującego oraz „iluzorycznego wspólnika” w odniesieniu do wspólnika, który bądź został dokooptowany do spółki, bądź jako wspólnik w nowopowstałej spółce jest wspólnikiem mniejszościowym.

Rodzą się zatem zasadnicze pytania. Jakie są kryteria, na podstawie których ZUS klasyfikuje oceniane spółki? Jakie warunki muszą być spełnione, aby dwuosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością była strukturą „bezpieczną”, to znaczy umożliwiającą wspólnikom korzystanie z ustawowych zapisów zapewniających nie obciążanie ich koniecznością uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne? Wreszcie, na co wspólnicy powinni zwrócić uwagę aby takie zagrożenie nie powstało?

Kluczowymi kryteriami, według których przedsiębiorca powinien rozważać stopień ryzyka zakwestionowania przez ZUS struktury dwuosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są: proporcja udziałów w spółce, realny wpływ wspólnika mniejszościowego na działania spółki oraz zakres uprawnień mniejszościowego wspólnika w spółce. Należyte rozwiązanie tych zagadnień powinno pozwolić, biorąc pod uwagę obecne treści decyzji wydawanych przez ZUS oraz stan orzecznictwa sądowego, uniknąć problemów przy ewentualnej kontroli przeprowadzanej przez ZUS.

Proporcja udziałów w spółce

Powstaje pytanie jaki próg „bezpieczeństwa” należy przyjąć, aby struktura była akceptowalna dla ZUS. Warto rozważyć pomocnicze posłużenie się przy tej analizie przepisami prawa handlowego, dotyczącymi zasad ujawniania wspólników w KRS oraz w centralnym rejestrze beneficjentów rzeczywistych, a także przepisów dotyczących zmiany przedmiotu działalności spółki. W pierwszym przypadku wspólnik mniejszościowy musiałby mieć przynajmniej 10% udziałów w spółce, w drugim i trzecim przynajmniej 25% udziałów w spółce. Oznacza to, że w przypadku gdy wspólnik mniejszościowy ma 26% udziałów w spółce, z pewnością uzyskuje w pewnym (chociaż wąskim) zakresie wpływ na działanie spółki i można stwierdzić, że taka struktura jest strukturą bezpieczną.
Nie oznacza to, że struktury, w których wspólnik mniejszościowy ma mniej niż 26% udziałów w spółce nie są bezpieczne. Jeśli przyjmiemy, że stosowane przez ZUS pojęcia „niemal jedynego” oraz „iluzorycznego” wspólnika oznaczają sytuacje, w której wspólnik jest trudny do zidentyfikowania w spółce, to fakt ujawnienia jego w KRS z pewnością rozwiewa tego rodzaju wątpliwości. Trudno mówić o wspólniku, że jest „iluzoryczny”, jeśli jego obecność w spółce można zweryfikować w KRS.

Realny wpływ mniejszościowego wspólnika na spółkę

W piśmiennictwie podnosi się, że posiadanie przez wspólnika mniejszościowego 10% udziałów daje poważne szanse na obronę mniejszościowego wspólnika, jednakże pod warunkiem, gdy ma on realny wpływ na spółkę. W piśmiennictwie podkreśla się, że sądy zwracają uwagę nie tyle na to, ile procent udziału posiada wspólnik mniejszościowy, ale jaki realny wpływ ma on na prowadzenie spółki, w jaki sposób ma wpływ na jej rozwój, jaką posiada o niej wiedzę i w jaki sposób realizuje swoje uprawnienia.
W wyroku sądu apelacyjnego, w którym rozpatrywano konsekwencje zastosowania struktury, w której proporcja udziałów w spółce wynosiła 90/10, sąd uznał, że wspólnik większościowy miał „nieskrępowana możliwość działania” ponieważ mniejszościowy wspólnik nie miał żadnej wiedzy o działalności spółki, a co za tym idzie, żadnej możliwości realnego wpływu na jej funkcjonowanie. Sąd uznał że w ocenianej sytuacji wspólnik większościowy nie był w żaden sposób ograniczany w swoich działaniach w spółce, a mniejszościowy wspólnik nawet nie aspirował do wpływania w jakikolwiek sposób na działania spółki.

Zakres uprawnień mniejszościowego wspólnika w spółce

Sądy przywiązują niezwykle wysoką wagę do tego kryterium. W jednym z wyroków sąd apelacyjny, rozpatrując stan faktyczny, w którym w dwuosobowej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wspólnikami byli żona (99%) i mąż (1%), który był jednocześnie prezesem zarządu, orzekł, że w sytuacji, gdy wspólnik większościowy nie posiadał żadnej wiedzy o spółce, a jedynie podpisywał dostarczone mu dokumenty, nie może być mowy o „nieskrępowanej możliwości działania przez wspólnika większościowego”, a co za tym idzie o zakwestionowaniu dwuosobowości takiej spółki przez ZUS.

Podsumowując, w celu uchronienia się przed negatywnymi konsekwencjami kontroli ZUS należy zatem pamiętać, aby:

  1. udział procentowy wspólnika mniejszościowego wynosił przynajmniej 10%;
  2. wspólnik mniejszościowy miał realny wpływ na spółkę poprzez odpowiednie skonstruowanie jego uprawnień w umowie spółki. Należy zapewnić mu (oczywiście stosownie do modelu biznesowego) takie uprawnienia, które nie będą negatywnie wpływały na swobodę działań spółki, ale będą potrafiły uwypuklić możliwości wspólnika mniejszościowego;
  3. wspólnik mniejszościowy korzystał ze swoich uprawnień, które są zawarte zarówno w kodeksie spółek handlowych, jak i w umowie spółki. Dzięki temu trudno będzie ZUS-owi zakwestionować, że nie posiada on realnego wpływu na funkcjonowanie spółki;
  4. wspólnik mniejszościowy powinien w praktyce działalności spółki być w niej aktywny, tak aby można to było odzwierciedlić w dokumentach spółki (np. protokoły ze zgromadzeń wspólników).
Kazimierz Romaniec
kazimierz.romaniec@dgtl.law | zobacz inne wpisy tego autora