1. Ustalenie statusu cudzoziemca w przypadku polskich spółek.
Zgodnie art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 marca 1920 o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców („Ustawa”) za cudzoziemca uważa się:
osobę fizyczną nieposiadająca obywatelstwa polskiego;
osobę prawną mająca siedzibę za granicą;
nieposiadającą osobowości prawnej spółkę osób wymienionych w pkt 1 lub 2, mająca siedzibę za granicą;
osobę prawną i spółkę handlową nieposiadająca osobowości prawnej mającą siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kontrolowana bezpośrednio lub pośrednio przez osoby lub spółki wymienione w pkt 1, 2 i 3.
Za spółkę kontrolowaną uważa się spółkę, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami, albo mają pozycję dominującą zgodnie z Kodeksem spółek handlowych.
Powyższe oznacza, że każda polska spółka, kontrolowana przez cudzoziemca na warunkach jak wyżej, na potrzeby Ustawy traktowana jest jako cudzoziemiec.
Co zatem oznacza wspomniana pozycja dominująca?
Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych spółką dominującą jest spółka prawa handlowego gdy:
1) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
2) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub,
3) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami.
Ma to oczywiście znaczenie w przypadku nabywania przez takie spółki nieruchomości położonych na terytorium Polski, ale także w przypadku nabywania udziałów i akcji spółek (również obejmowania udziałów/akcji), które są właścicielami lub wieczystymi użytkownikami nieruchomości położonych na terytorium Polski.
2. Sankcje braku uzyskania zezwolenia przez cudzoziemca
Przed dokonaniem transakcji z cudzoziemcem należy wystąpić o stosowne zezwolenie do ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Nabycie nieruchomości (udziałów/akcji także ich objęcia) przez cudzoziemca wbrew przepisom ustawy jest nieważne.
Co prawda Ustawa nie określa jaka jest sankcja, gdy cudzoziemiec uzyskał kontrolę nad spółką w wyniku innej czynności prawnej tj.:
1) zawarcia umowy zastawniczej udziałów lub akcji,
2) zawarcia porozumienia z innymi wspólnikami lub akcjonariuszami co do prawa wykonywania głosów na zgromadzeniu wspólników/walnego zgromadzenia, lub
3) prawa do powoływania większości członków zarządu spółki.
W tej sytuacji, intuicyjnie, należałoby się odnieść do art. 58 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Ustawa nie przewiduje by w przypadku nabycia/objęcia udziałów bądź akcji takiej spółki przez cudzoziemca we wskazanych przykładach, mógłby wystąpić skutek inny niż nieważność czynności prawnej. Zastosowanie art. 58 Kodeksu cywilnego w tej sytuacji przewiduje sankcję nieważności czynności prawnej i tak jak w przypadku klasycznego zbycia/objęcia, czynność taka nie może być również konwalidowana. Przez konwalidację należy rozumieć uznanie czynności prawnej za ważną od momentu jej podjęcia, w przypadku podjęcia działań przewidzianych przez przepisy prawa.
3. Na co zwrócić uwagę przed transakcją
W przypadku nabywania udziałów przez cudzoziemca, istotna jest weryfikacja struktury holdingowej nabywanej spółki (analogicznie z objęciem udziałów/akcji). Może okazać się, że nabywana przez cudzoziemca spółka nie jest właścicielem nieruchomości, natomiast jest spółką dominującą dla spółki, która jest właścicielem nieruchomości. W takim przypadku wymagane będzie uzyskanie wspomnianego zezwolenia.
4. Jak uzyskać zezwolenie?
Nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółkach handlowych z siedzibą na terytorium Polski będących właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości położonych w Polsce wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, chyba że znajdzie zastosowanie zwolnienia przewidzianego w art. 8 ust. 2 Ustawy, o którym pokrótce opowiem w pkt. 5 tego artykułu.
W celu uzyskania zezwolenia cudzoziemiec powinien wystąpić z wnioskiem o wydanie zezwolenia. Nie ma gotowych wzorów wniosku. Wniosek należy sporządzić zgodnie z informacjami zawartymi w:
1) Ustawie;
2) ustawie z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej;
3) rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych informacji oraz rodzajów dokumentów, jakie jest obowiązany przedstawić cudzoziemiec ubiegający się o wydanie zezwolenia na nabycie nieruchomości.
Wraz z wnioskiem o wydanie zezwolenia należy przedłożyć oryginał dowodu wpłaty opłaty skarbowej.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o opłacie skarbowej, obowiązek zapłaty opłaty skarbowej powstaje z chwilą złożenia wniosku o wydanie zezwolenia, o wydanie zaświadczenia, złożenia pełnomocnictwa do sprawy lub dokonania innych czynności podlegających opłacie skarbowej.
5. Wyjątek od powyższej zasady:
Zgodnie z art. 8 ust. 2 Ustawy nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia na nabycie udziałów i akcji w polskiej spółce przez cudzoziemców będących obywatelami lub przedsiębiorcami pochodzącymi z państw-stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo z Konfederacji Szwajcarskiej.
