Zgodnie z art. 211 KSH członek zarządu nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi, uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej, uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu, być wspólnikiem w konkurencyjnej spółce kapitałowej, w przypadku posiadania w niej co najmniej 10% udziałów albo akcji bądź prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu.
Tyle sam przepis. Warto dodać, że działalność konkurencyjna nie musi oznaczać aktywnej postawy ze strony członka zarządu – wystarczy bierne uczestnictwo i posiadanie udziałów lub akcji. Zakres zakazu ustanowionego w KSH nie wydaje się jednak zbyt klarowny. Przykładowo, sporne wśród specjalistów jest to, czy członek zarządu może czy też nie uczestniczyć w organach osobowych spółek prawa handlowego. Jak również to, czy może być prezesem przedsiębiorstwa prowadzonego w formie spółki cywilnej, jeśli nie jest jej wspólnikiem? Wydawałoby się, że zakaz konkurencji powinien mieć charakter przedmiotowy a nie podmiotowy. Czy zatem zostawiać te kwestie do rozstrzygnięcia sądu? W żadnym wypadku. Ale zanim dojdziemy do tej części, warto zauważyć że zakaz konkurencji nie jest na ogół obowiązkiem bezwzględnym.
Zgoda spółki na prowadzenie działalności konkurencyjnej
Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zgodę na prowadzenie działalności konkurencyjnej udziela organ uprawniony do powoływania zarządu. Może to być zatem uchwała zgromadzenia wspólników, uchwała rady nadzorczej lub, choć nieco rzadziej oświadczenie wspólnika, któremu przysługuje uprawnienie osobiste do powołania takiego członka zarządu.
Warto o tym pamiętać zarówno w momencie powoływania na funkcję członka zarządu, inaczej bowiem może okazać się, że tego samego dnia naruszymy porządek korporacyjny spółki, do której zarządu zostaliśmy powołani.
Jak tego uniknąć? Najprostszą metodą na tym etapie, będzie rachunek sumienia, oraz wypisanie wszystkich działalności które prowadzimy (lub udziały i akcje które posiadamy) na dany moment. Później należy tylko zadbać o to, żeby w treści uchwały (albo w odrębnej uchwale podejmowanej w tym samym dniu) znalazło się zwolnienie z zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej pokrywające się z naszą listą.
To oczywiście początek. W trakcie okresu powołania, należy pamiętać również o tym, że każda nowo podejmowana działalność (także inwestycyjna), może być oceniana poprzez pryzmat jej konkurencyjności. Warto to mieć na uwadze i w przypadku wątpliwości wystąpić do spółki z prośbą o interpretację. Nie ma znaczenie, że KSH nie przewiduje takiej procedury. Oficjalna interpretacja, będzie bowiem miała znaczenie, w przypadku podjęcia przez Spółkę w terminie późniejszym jakichkolwiek działań o złamanie zakazu konkurencji. Oczywiście nic nie przebije zgody.
Zrób to sam
Przepisy kodeksu spółek handlowych pozwalają na rozszerzenie lub ograniczenie zakresu zakazu konkurencji w umowie spółki. W interesie wspólników będzie leżało oczywiście rozszerzenie zakazu konkurencji, na przykład o każdy przypadek bycia wspólnikiem w spółce kapitałowej, niezależnie od ilości posiadanych udziałów, czy też pełnienia funkcji prezesa spółki cywilnej (nawet gdy nie jest się jej wspólnikiem).
Na ogół, doprecyzowanie takie łączone jest z ustanowieniem procedury eliminującej sytuacje wieloznaczne (patrz wyżej) oraz wprowadzeniem kary umownej jako sankcji za naruszenie zakazu. Kara umowna jest rozwiązaniem bardzo korzystnym dla spółki, ale zdecydowanie niekorzystnym dla osoby, której dotyczy. Jej płatność, w żaden sposób nie koresponduje z wysokością wyrządzonej szkody, której w wielu przypadkach po prostu nie będzie.
Nie są to jedyne konsekwencje naruszenia zakazu konkurencji.
Jeśli złamiemy zakaz
Członek zarządu naruszający zakaz konkurencji może zostać odwołany z zarządu, a jeżeli jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę, umowa ta może zostać z nim rozwiązana w trybie dyscyplinarnym z powodu ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych, na podstawie art. 52 § 1 pkt. 1 Kodeksu Pracy.
Co więcej, w określonych okolicznościach, członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w przypadku złamania zakazu konkurencji, może ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 293 KSH Zgodnie z tym przepisem, członek zarządu odpowiada wobec spółki „za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy”. Przy czym, co ważne, to członek zarządu musi udowodnić ów brak winy, podczas gdy spółka może poprzestać na wykazaniu, że doszło do naruszenia zakazu.
Zakaz konkurencji po wygaśnięciu mandatu
Zakaz konkurencji z art. 211 KSH obowiązuje tylko w czasie pełnienia funkcji członka zarządu. A co po wygaśnięciu jego mandatu?
Nawet po wygaśnięciu mandatu, były członek zarządu ma na ogół obowiązek przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, a to oznacza, że każda podejmowana przez niego działalność konkurencyjna może być narażona na zgłoszenie zarzutu popełniania czynu nieuczciwej konkurencji. Jako,że ciężar dowodu spoczywać będzie znowu na firmie oskarżonej o niewłaściwe zachowanie, wyzwanie może okazać się dość wymagające.
Aby jednak uniknąć sięgania po narzędzia, które nie w każdej sytuacji mogą okazać się skuteczne, członkom zarządu bardzo często proponuje się zawarcie umowy, na mocy której mają się powstrzymywać od prowadzenia działalności konkurencyjnej przez z góry określony okres. Na ogół będzie to 6 do 12 miesięcy. Dłuższe zakazy są mało praktyczne, a jednocześnie bywają kosztowne. Bowiem regułą w takich umowach jest określenie stosownego odszkodowania – rodzaju kompensaty – za powstrzymywanie się od określonych w umowie działań. Nieco dłuższe okresy przewiduje się w umowach akwizycji firmy, ale jest to na ogół powiązane z faktem, że członkowie zarządu są bardzo często założycielami firmy.
Uwaga na konkurencję
W praktyce często zdarza się, że osoby obejmujące stanowisko członka zarządu, proszone są o podpisanie „standardowych” umów o zakazie konkurencji, które są „nienegocjowalne”. Przynajmniej w narracji osób podsuwających je do podpisu. Warto jednak pamiętać, że powstrzymanie się od takich negocjacji może być bardzo kosztowne. Zanim zatem złożymy nasz podpis i otrzymamy wizytówkę z napisem „członek zarządu”, dajmy naszemu prawnikowi na nią spojrzeć. Lepiej bowiem podpisywać dokumenty mając pełną świadomość ryzyk, które z nich wynikają.
